Özet. Aile şirketlerinde kurumsal yönetim çoğu zaman yazılı kurallara dayanmaz. Bu yazıda, aile şirketlerinde görülen 5 yönetişim boşluğu ve bu boşlukların TTK ve sözleşmesel araçlarla nasıl doldurulabileceğini ele almaktadır. Her ne kadar mevzuatta aile şirketlerine özgü bir rejim olmasa da kanunda anonim ve limitet şirketlere sunulan araçlarla aile anayasası, pay sahipleri sözleşmeleri, esas sözleşme ve iç yönergelerle birlikte aile şirketleri geleceklerini güvence altına alabilir.

A. Giriş

Türkiye’de işletmelerin büyük çoğunluğu aile şirketidir. Türkiye’de mevcut 2 milyondan fazla işletmenin %96’sı aile şirketidir. Aile şirketlerinin küresel GSYH’nin %70’inden fazlasına karşılık geldiği hesaplanmaktadır .

Böylesine bir ağırlığa karşılık bu şirketlerde yönetişimin oldukça zayıf olduğuna ilişkin çok güçlü veriler bulunmaktadır. 2017 yılında düzenlenen bir ankete katılan şirketlerin yaklaşık %60’ının “aile anayasası” yoktur ve yalnızca %22’si aile üyelerinin yönetime katılımına ilişkin yazılı kurallara sahiptir . Yine, 2023 yılında yapılan bir araştırmada incelenen 34 aile şirketinden %71’i bu tür bir yönetişim politikasına sahiptir .

Türk Ticaret Kanunu’nda aile şirketlerine özgü bir rejim öngörülmemiştir . Bu yazıda TTK’ya tabi anonim ve limitet şirketlerdeki başlıca yönetişim boşlukları ve bunları gidermeye yarayan hukuki araçlar ele alınmaktadır.

B. Aile Şirketlerinde Yönetişim Neden Zayıf Kalır?

Aile şirketinin ayırt edici özelliği aile, mülkiyet ve yönetim alt sistemlerinin kesişmesi ve kişilerin aynı anda birden fazla rol üstlenmesidir . Aile üyeleri bazen çalışan bazen hissedar bazen de her iki rolde birden olabilir. Eğer bu farklı rollerdeki insanların çıkarları doğru yönetilmezse fikir aykırılıkları şirketi tehlikeye atabilir .

Dağınık mülkiyetli şirketlerden farklı olarak, hissedar-yönetici yapısının olması bu şirketlerde dış denetiminin etkisini azaltır. Aile içi dengeler ise vekâlet sorunlarını hafifletmek yerine ağırlaştırabilir zira aile şirketlerinde aile bağları, itibar ve kontrolün korunması gibi finansal olmayan hedefler de kararları etkilemektedir .

Bu durum en çok yönetim kurulunda görülmektedir. S&P 500 şirketleri üzerine yapılan bir çalışmaya göre bağımsız üyelerin aile temsilini dengelediği firmalar daha fazla piyasa değerine sahipken, bağımsız yönetim kurulu üyesi az olan aile şirketlerin performansları daha düşüktür.
S&P 500 şirketleri üzerine bir çalışmaya göre bağımsız üyelerin aile temsilini dengelediği şirketler en değerli olanlardır; bağımsız üyesi az olan aile şirketlerinde ise performans aile dışı şirketlerin belirgin biçimde gerisindedir .Bir başka çalışmaya göre firma yönetim kurulunda ailenin ağırlığı artıkça CEO’ların düşük performansına duyarlılık azalmaktadır .

Türkiye’de büyük aile holdinglerinin kurullarında bağımsız üyenin neredeyse hiç bulunmadığı, icrada görevli olmayan üyelerin de çoğunlukla ailenin mensubu ya da grup yöneticisi olduğu saptanmıştır . 2023 tarihli bir araştırmaya göre dünyada yönetim kurulu üyeleri tamamen aile şirketlerinden oluşan firmaların oranı %36 iken, Türkiye için bu oran %59’dur.

C. Yönetişim Boşluğu ve Hukuki Araçlar

 

1. Yönetim Kurulu ve Yönetimin devri

Anonim şirket yönetim kurulunca yönetilir ve temsil edilir (TTK m.365). Yönetim teşkilatının belirlenmesi, muhasebe ve finans düzeninin kurulması ile yönetimle görevli kişilerin üst gözetimi gibi görevler devredilemez (m.375/1); bunların fiilen kurucuya ya da tek bir aile üyesine bırakılması kurulun gözetim işlevini boşaltır. Yönetimin profesyonel yöneticilere bırakılması isteniyorsa esas sözleşmede buna izin veren bir hüküm bulunmalı ve yönetim kurulu bir iç yönerge düzenlemelidir; bu halde yönetim kısmen veya tamamen bir veya birkaç üyeye ya da üçüncü kişilere devredilebilir, aksi halde yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir (m.367). İlk adım bu nedenle esas sözleşmedir.

Yönetim Kurulunun oluşumu ve yönetsel işlemlerinde de kanun geniş alan bırakmaktadır. Esas sözleşmeyle pay gruplarına, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa kurulda temsil ya da aday önerme hakkı tanınabilir (m.360); aile kollarının dengeli temsili böyle kurulabilir. Bağımsız üye zorunluluğu ise borsaya kote şirketler içindir; bu zorunluluğun getirilmesinden sonra kurullar aile kararlarına bir ölçüde itiraz eder hale gelmiş, ancak bağımsız üyelerin doğrudan denetim gücü beklenenden zayıf kalmıştır . Kapalı aile şirketlerinde bağımsız üye bulundurmak gönüllü bir tercih olsa da akademik çalışmalar bağımsız üye(ler) bulundurmanın şirketlere önemli faydalar sağladığını göstermektedir

 

2. Aile ile Şirket Arasındaki Sınırı Çizmek

Aile şirketindeki en büyük tehlikelerden biri de aile ile şirketin birbirine karıştırılması olarak ortaya çıkmaktadır. Mevzuatımız olması gerektiği gibi bu sınırı asgari düzeyde çizebilmektedir. Bu sınıra örnek olarak; yönetim kurulu üyesi genel kuruldan izin almadan şirketle işlem yapamaz ve şirket işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir (m.395/1); üye, kendisinin, alt veya üst soyunun, eşinin ya da üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarının şirket dışı kişisel menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı müzakerelere katılamaz (m.393/1); pay sahibi olmayan üyeler ile bu yakınlardan pay sahibi olmayanlar şirkete nakit borçlanamaz (m.395/2); izinsiz rekabet de yasaktır (m.396/1).

Kanunun ötesindeki çözüm, aile üyeleriyle yapılacak kira, ödünç, tedarik, istihdam ve ücret gibi işlemlerin onay eşiğini ve piyasa koşullarını belirleyen yazılı bir ilişkili taraf işlemlerini bir politikaya bağlamaktır. Burada ilke olarak adına “aile anayasası” denebilecek bir metin oluşturulması, hukuki olarak da iç yönerge araç olarak kullanılabilir.

 

3. Pay Sahiplerinin Korunması ve Karar Alma Düzeni

Yönetimde yer almayan aile ortakları en başta kanundan doğan haklarla korunmaktadır. Sermayenin en az %10’unu (halka açık şirketlerde %5’ini) temsil eden pay sahipleri genel kurulun toplantıya çağrılmasını ya da gündeme madde konulmasını isteyebilir. Esas sözleşmeyle bu eşik düşürülebileceği gibi, yönetim kurulu istemleri reddederse ortaklar mahkemeye de başvurabilir (TTK m.411–412). Bilgi alma hakkı, özel denetim ve özel denetçi atanması (m.437–439) ile iptal davası (m.445) da azınlığın başlıca korumalarıdır. Kâr dağıtımı genel kurul kararına bağlıdır (m.408/2, 507) ve bu kararı çoğunluk verir; bu nedenle kâr dağıtım ilkelerinin esas sözleşme, pay sahipleri sözleşmesi ya da “aile anayasasında” yazılı olması azınlıktaki ortakların beklentilerini öngörülebilir kılar.

Karar alma düzenini büyük ölçüde esas sözleşme belirler. Nisaplar kanundakinden daha ağır belirlenebilir, hafifletmek ise kanunun açıkça izin verdiği hallerle sınırlıdır (m.340/1, 418, 421). Sermayenin çok sayıda aile bireyine dağılmış olduğu şirketlerde veto benzeri koruma, nisap artırımıyla sağlanabilmektedir. İmtiyazlı paylar esas sözleşmeyle oluşturulur ve oyda imtiyazda bir paya ilke olarak en çok on beş oy hakkı verilebilir; oyda imtiyaz esas sözleşme değişikliği, ibra ve sorumluluk davası açılması kararlarında kullanılamaz (m.478–479). Esas sözleşmeyi sonradan değiştirerek imtiyaz getirmek ya da nama yazılı payların devrini sınırlandırmak ise sermayenin en az %75’ini temsil eden payların olumlu oyunu gerektirir (m.421/3).

Veto hakkı limitet şirkette şirket sözleşmesiyle tanınabilir (m.577/1); anonim şirkette ise kanunda hüküm yoktur. Ancak doktrinde vetonun paylara bağlı bir imtiyaz olarak kurulabileceğini savunan görüşler olduğu gibi bunu çoğunluk ilkesine aykırı bulan görüşlerde vardır . Bu nedenle veto kaydını nisap ağırlaştırması ve pay sahipleri sözleşmesiyle desteklemek tartışmalı bir tedbirdir.

Payın kimin eline geçtiği oy gücünü belirlediğinden devir kuralları da önemlidir. Anonim şirkette esas sözleşme nama yazılı payların devrini şirketin onayına bağlayabilir (m.492); borsaya kote olmayan paylarda şirket onayı ancak esas sözleşmedeki önemli bir sebeple ya da payları gerçek değeriyle devralmayı önererek reddedebilir. (m.493; İncesu, 2022) Limited şirkette devir yazılı yapılır, imzalar noterce onanır ve aksi öngörülmedikçe genel kurul onayı gerekir (m.595). Çıkış kuralları ve uyuşmazlık çözüm yöntemi (tahkim, arabuluculuk, uzlaşma) pay sahipleri sözleşmesinde kurulabilir7. Yoksa anonim şirkette sermayenin en az %10’unu temsil eden pay sahipleri haklı sebeple fesih isteyebilir ve mahkeme fesih yerine payların gerçek değeriyle ödenip davacıların çıkarılmasına karar verebilir (m.531/1). Limited şirkette ise her ortak haklı sebeple çıkma davası açabilir (m.638/2).

 

4. Denetim, İç kontrol ve Şeffaflık

Yönetim kurulunun devredilemez görevleri arasında muhasebe ve finans denetimi düzeninin kurulması ile üst gözetim bulunur (m.375/1); bunlar işleyen bir iç kontrol düzenini gerektirir, oysa aile şirketlerinde kontroller çoğu kez yazılı ve resmî değil, kişiye bağımlıdır ve burada iç denetimin icradan sorumlu pozisyonlara bağlı olmaması önem arz etmektedir.7

Kanun kapalı aile şirketlerine de denetçinin gerekli görüp bildirmesi halinde derhal kurulan riskin erken saptanması komitesi (m.378) ve Cumhurbaşkanınca belirlenen şirketler için zorunlu olan bağımsız denetim (m.397/4) olarak iki araç sunar. Diğer anonim şirketlerin denetiminin usul ve esasları ise yönetmeliğe bırakılmıştır (m.397/5). Kapsam dışındaki şirketler bu araçları gönüllü bir kurumsallaşma tercihi olarak da kullanabilir.

 

5. Yazılı Aile Kuralları ve Geçiş Planı

Aile anayasası, aile fertlerinin birbirleriyle ve şirketle ilişkilerini düzenleyen atipik bir sözleşmedir; yalnızca imzalayan aile üyelerini bağlar, şirkete ve tarafı olmayan pay sahiplerine karşı kendiliğinden bağlayıcı değildir. Kural olarak içindeki ilkeler esas sözleşmeye, hissedarlık politikasına ve hissedarlar sözleşmesine eklenerek mevzuata uyumlaştırıldığında hukuki nitelik kazanabilir; hazırlama süreci anayasanın kendisi kadar önemlidir. Doktrin. aile anayasasını aile şirketlerinin devamlılığına katkı sağlayan bir araç olarak ele alır . Zira ailelerin zaman içinde daha karmaşık yapıya bürünmesi bu tarz müesseselere başvurulmasının başlıca nedenlerinden biridir ve anayasa süreci aile içi uyumu güçlendirebilir

Aile konseyi teknik olarak bir şirket organı değildir. TTK’da böyle bir kavram olmadığı gibi yönetim kurulunun ya da genel kurulunun devredilemez görev ve yetkileri ona devredilemez. Ancak aile konseyinin, sahipleri toplantısının ve yönetim kurulunun rollerini kısmen üstlendiği bazı İspanyol şirketlerde firmalara özellikle aile içi iletişim sağladığı görülmüştür .

Pay sahipleri sözleşmesi esas sözleşmeden daha esnek ve aleni olmayan atipik bir araçtır; ancak yalnızca taraflarını bağlar ve tarafı olmayan pay sahiplerine karşı ileri sürülemez. Oy sözleşmesine aykırı kullanılan oylar yine de geçerlidir ve bu oylarla alınan genel kurul kararının iptali istenemez. Dolayısıyla ihlalde başvurulabilecek yollar büyük ölçüde sözleşmeden doğan tazminat ve cezai şartla sınırlıdır. Payların önce ortaklara teklifi, değerleme, alım opsiyonu ve rekabet yasağı bu sözleşmede düzenlenir. Doktrinde bu tarz sözleşmelerin matbu şekilde değil ailenin özelliklerine uyumlu olarak tasarlanması gerektiği söylenmektedir .

Geçiş planı da bir yönetişim belgesidir. Halefiyet; temel kuralların ve ilk adımların belirlenmesi, halefin yetiştirilmesi ve devir olmak üzere üç evreli bir süreçtir . Hukuk burada daha çok birinci evrededir. Ölümle birlikte pay terekeye dâhil olur ve mirasçılara geçer (TMK m.599); anonim şirkette şirket, miras yoluyla iktisapta onayı ancak payları gerçek değeriyle devralmayı önererek reddedebilir (TTK m.493/4). Limited şirkette de benzer bir rejim vardır (m.596). Mirasçılar arasındaki dağılım ise saklı pay (TMK m.505–506) ve tenkis davası (m.560 vd.) ile sınırlıdır. Aynı rejim mal rejimi ve icra yoluyla iktisapta da geçerli olduğundan kurallar evlilik senaryolarını da kapsamalıdır.

 

D. BÜTÜNLEŞİK YAKLAŞIM

Yukarıda anılan beş boşluğun hiçbiri tek bir belgeyle kapanamaz. Zira hem resmi hem de sosyal kontrol mekanizmaları alınacak kararların niteliğini etkiler . Keza yazılı olmayan yönetişim kuralları, resmi kurallar kadar önemli olabilir . Esas sözleşme, iç yönerge ve pay sahipleri sözleşmesi gibi biçimsel araçlar bu yüzden aile konseyi ve aile anayasası gibi ilişkisel mekanizmalarla birlikte düşünülmelidir (Tablo 1).

Tablo 1. Aile şirketlerinde yönetişim boşlukları ve hukuki karşılıkları

Boşluk	Başlıca dayanak	Başlıca araç
Yönetim kurulu işlevsiz, yönetimin devri belirsiz	TTK m.360, 365, 367, 375	Esas sözleşmede devir yetkisi, iç yönerge, kurulda temsil, aile dışı veya icrada görevli olmayan üye
Aile ile şirket arasındaki sınır bulanık	TTK m.393, 395, 396	Yazılı ilişkili taraf işlemleri politikası, onay eşikleri
Pay sahipleri ve azınlık yeterince korunmuyor	TTK m.411–412, 437–439, 445	Azınlık eşiğinin esas sözleşmeyle düşürülmesi, yazılı kâr dağıtım politikası
Karar alma ve pay yapısı kontrolsüz	TTK m.418, 421, 478–479, 493, 577, 595	Nisap ağırlaştırma, imtiyaz, devir kısıtı, pay sahipleri sözleşmesi, çıkış kuralları
Denetim ve iç kontrol yok	TTK m.375, 378, 397	İç kontrol, iç denetim, risk komitesi, gönüllü bağımsız denetim
Yazılı aile kuralları ve geçiş planı yok	TTK m.493/4, 596; TMK m.505–506, 560 vd., 599	Aile konseyi, aile anayasası, pay sahipleri sözleşmesi, miras planı

Uygulama sırası aileden şirkete doğru ilerleyebilir. Önce aile konseyi kurulur ve toplantılarda belli bir olgunluğa erişildiğinde aile anayasasına geçilir7. Sonrasında esas sözleşmede devir yetkisi öngörülür, iç yönerge, imza yetkileri ve ilişkili taraf politikası yazılır; ardından pay sahipleri sözleşmesi esas sözleşmeyle birlikte tasarlanır. En son olarak da iç kontrol ve iç denetim kurulur, miras ve geçiş planı ile çıkış ve uyuşmazlık çözüm kuralları bu belgelerle uyumlu hale getirilir.

 

E. Sonuç

Aile şirketlerinde kurumsal yönetim eksikliği çoğu zaman kanunun yokluğundan değil, kanunun sunduğu araçların kullanılmamasından ve aile içi anlaşmaların yazıya geçirilmemesinden kaynaklanır. TTK aile şirketine özgü bir rejim öngörmese de anonim ve limited şirketlere iç yönerge, azınlık hakları, nisap ağırlaştırması, imtiyaz ve risk komitesi gibi araçlar sunar; kanunun ulaşamadığı aile ilişkilerini aile anayasası ve pay sahipleri sözleşmesi tamamlar. Bunlar şirkete karşı ileri sürülemediği için esas sözleşme ve iç yönergeyle birlikte tasarlanmalı ve uyuşmazlık doğmadan önce yazılı hale getirilmelidir.